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洗钱犯罪的明知的规定,是在所有关于明知的司法解释中最为详细和详尽的,对于司法机关正确认定洗钱犯罪具有重要指导意义。在以上3款规定中,第1款是关于明知认定的一般原理,强调了在认定明知的时候应该结合主、客观因素。第2款是关于明知推定的基础事实。尤其是,该司法解释还规定了“但有证据证明确实不知道的除外”,这表明通过推定所得出的结论是或然的,在存在反证的情况下可以被推翻。这就为辩护留下了余地。这在以往的司法解释中是没有的。我国学者把这一规定称为“除却规定”,认为这是一种可反驳的客观推定。除却规定允许被告人反驳,以便有效地防止客观推定的绝对化。如果行为人有证据证明自己确实不知,则推定其明知的结论不成立。第3款则是对洗钱罪明知对象的特殊规定,因为洗钱罪的上游犯罪并非一种而是多种,该司法解释对此作了概然性规定。这一规定表明洗钱罪的明知也可以是概然性的认识,这里的概然性不是指认识程度的概然性,而是指认识内容的概然性。

在这一司法解释中,关于明知的界定没有再出现“应当知道”这一表述内容,这是于该司法解释之前关于明知的规定的一个重大转变。对此,该司法解释的执笔人指出:“《解释》起草之初曾在第一条第一款对‘明知’有说明性的文字,即‘明知是指知道或者应当知道’。专家论证会上有意见指出,尽管过去相关司法解释文件有类似表述,但从理论上看并不严谨,‘应当知道’包括确实不知道或者说过失的情形,而本解释强调的是明知可以通过客观证据来推定,并非要将过失的情形涵括在内。考虑到国外不乏将过失洗钱规定为犯罪的立法例,为避免司法中可能出现的不必要的误解,坚持我国洗钱犯罪为故意犯罪的立法本意,《解释》删去了该文字表述。”笔者认为,这是司法解释的一个重要进步,它不仅可以避免对过失的误解,而且为对明知的理论定性提供了司法资料。

如何认定犯罪的主观要素,始终是一个司法活动中的疑难问题。对于故意来说,在绝大部分情况下,都可以从故意支配下的客观行为中得到确证。例如,行为人使用手枪朝着被害人的心脏开枪,在这种情况下,即使没有打死,我们也可以从其开枪行为中确认行为人主观上具有杀人故意。又如,行为人潜入他人住宅秘密窃取他人财物,也可以从窃取财物的行为中确认行为人主观上具有盗窃故意。对于这些主观要素来说,证明并不困难。

对于目的犯之目的、倾向犯之倾向、表现犯之表现,则证明起来是相当困难的。因为在这些情况下,某些主观要素,例如目的犯之目的,并不对应于客观行为,是一种主观超过要素,难以由客观行为直接确认其存在。至于倾向犯之倾向,例如强制猥亵罪中的性意图;表现犯之表现,例如刑法分则规定的大量明知,都是行为以外需要证明的主观违法要素,不能从其行为中直接确证。在这种情况下,行为本身不具有违法性或者违法性程度较低,需要通过主观要素确认其行为的违法性或者提升其行为的违法性程度,而客观上的行为并不能为这种主观要素的认定提供直接的根据。为此,在司法活动中对主观要素采取了推定的证明方法,尤其是有关司法解释通过设置推定规范,为明知的司法认定提供法律根据。

推定是一种根据已知的事实推导出推定事实的方法。推定经常被用于对主观事实的证明。就主观事实与客观事实相比较而言,对客观事实的证明相对来说较为容易,而对主观事实的证明则较难。所以我国学者提出了刑事主观事实的证明这一命题,并对此进行了研究。这无疑是具有现实意义的。

当然,在我国法学界,推定是一个最为混乱的概念之一,诉讼法学者与实体法学者对推定的理解存在差异。例如刑事法中的推定,便是如此。对明知的推定,严格来说应该是一个证据法的问题,在这个问题上,诉讼法学者也许更有发言权。从证据法的角度来说,推定的问题实际上是一个证明责任的转移问题。因为主观的构成要件要素的证明责任属于控方,这是从无罪推定原则中引申出来的必然结论。

对于诸如明知这样的主观构成要件要素,如果被告人自认,当然没有问题。即使被告人不承认,但如果有间接证据可以证明,这就是所谓推论。而只有在不能从间接证据中推论的情况下,才存在所谓推定的问题。因为在推定的情况下,通过一定的形式已经把控方的举证责任转移给辩方,即:只要存在法定的已知事实,就得出推定事实,除非存在反证。而反证就必须由辩方提出,如果提不出反证,则推定事实就可以成立。

例如我国诉讼法学者龙宗智教授对推论和推定做了严格区分,指出了推论与推定的以下3个不同特征:第一,推定因其具有一定程度的“推测与假定性”而降低了证明要求,而推论必须符合证明充分性的一般要求。第二,推定具有“法定证据”的制度特征,而推论具有“自由心证”制度特征。第三,推定转移了证明责任,而推论并未转移证明责任。第四,推定确立了事实认定义务,而推论则没有确立这种义务。第五,推定是法律问题,推论是事实问题,二者在诉讼中的意义和性质不同。

笔者认为,以上区分是正确的。于对明知的认定来说,在大多数的情况下,采用的是推论的方法,即:根据现有的证据,采用逻辑推论和经验推断的方法,对于是否存在明知获得内心确证。只有在极少部分司法解释有明文规定的情况下,可以采用推定的方法,由司法解释所列举的已知事实推导出推定事实,这样就使控方对主观构成要件要素的举证负担大为减轻。


 

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