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开设赌场罪怎么判断代理级别广州开设赌场罪专业刑事辩护律师 

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以下为您介绍刑事开设赌场罪相关法律知识：

一、P市近三年来认定“为赌博网站担任代理”的五种情形

P市司法实践中，网络开设赌场罪的类型主要集中在《意见》第一条规定的“为赌博网站担任代理”并接受投注的情形。但实务中认定“为赌博网站担任代理”的情形多数并不属于《意见》规定的“在赌博网站上的账号设置有下级账号”[i]。对没有代理账号能否认定“为赌博网站担任代理”，不仅检、法两家在定性上存在差异，就是同一检察机关、同一法院对类似行为的定性因案件承办人不同，出现不同的处理。现就P市三年来被指控或判决认定为“为赌博网站担任代理”的主要情形分析如下。

（一）行为人在赌博网站上的账号设置有下级账号的情形。即行为人持有代理账号的情形，该类行为人持有的赌博网站上的账号可以开立子账号授权给其他人员使用并投注。根据《意见》的规定，这种情形应当认定为“为赌博网站担任代理”。对该类型的案件定性，司法实践中检、法两家均无争议。

（二）行为人持有赌博网站的会员账号[ii]并接受他人投注的情形。此类情形的定性在司法实践中分歧最大。行为人利用其持有的会员账号一般有两种行为：一是向没有会员账号的人收取赌资，并通过其持有的会员账号在赌博网站上投注；二是将其持有的多个会员账号提供给他人，由他人直接利用会员账号在赌博网站上投注。对这两种行为，不仅检、法两家存在分歧，就是同一检察院或同一法院因承办人不同，对行为的定性也存在差异。该类案件多数法院认为属于赌博网站代理进而以开设赌场罪定罪处罚，少数法院认为，该类型的行为人所持有的会员账号因不能设置下级账户，故不能认定为赌博网站代理，对其接受投注的行为应评价为聚众赌博型的赌博罪。

（三）行为人没有赌博网站的账号，但接受他人招募为其揽注并从中牟利的情形。这类情形多出现在利用六合彩开奖信息进行网络赌博的犯罪案件中，该类行为人一般被称为小组长，这类小组长的主要行为是在线下收取投注。司法实践中有的人认为行为人虽然没有赌博网站的账号，但其与赌博网站代理具有意思联络，故对该行为人也应认定为是赌博网站代理。有的认为对于该类行为是否认定为网络开设赌场犯罪，区分的标准在于行为人是否明知赌博网站的存在，若明知则认定为“网站代理”继而认定为开设赌场罪，若不明知赌博网站存在则认定为聚众赌博型的赌博罪。

（四）行为人受人雇佣负责推广赌博网站，发送赌博网站的网址链接发展会员到赌博网站参与赌博的情形。该类行为人持有赌博网站的账号，但该账号并不用于投注，而是用来区分、计算各行为人所发展的有效会员人数，行为人按照该人数或所发展会员的投注数额比例获取奖金。在P市的司法实践中，对该类行为也认定为代理型的开设赌场罪。

（五）行为人购买或租用赌博网站作为平台，与在该网站上投注的人员对赌的情形。该类型的行为人一般会招募多人作为赌博网站的代理，共同发展参赌人员到该赌博网站投注参赌。在P市的司法实践中，对于行为人购买或租用赌博网站组织赌博活动并接受投注的行为，也被认定为代理型的开设赌场罪。

对于上文第一种没有争议的情形，本文不再赘言。本文将着重讨论对第二种、第三种情形的定性。而对于上文第四种和第五种情形，简要分析如下。

对受雇推广赌博网站发展会员的情形，即上文的第四种情形，笔者认为，法院对此类行为认定为代理型的开设赌场罪的观点值得商榷。不同于赌博网站的代理，受雇为赌博网站发展会员者本人并不组织或者参与赌博，仅通过为赌博网站发展会员的方式获取非法利益。[iii]根据《意见》第一条第一款第三项的规定，只有担任赌博网站代理并接受投注的，才能认定为开设赌场罪。而对于不接受投注，仅提供赌博网站链接或广告等方式发展会员的行为人来说，其虽然也是通过所发展的会员人数抽头渔利，但其行为实质与开设赌场罪的网站代理存在本质的区别。对赌博网站代理而言，其对接受的投注资金具有一定的支配和控制，且其对下级账号具有一定的控制性，比如赌博账号金额限制、抽水比例等，都可由其在一定比例内设置，其“相当于在该赌博网站设立了一个分赌场，认定其为开设赌场罪的实行犯完全正确。”[iv]而对于仅通过提供链接等方式发展会员的行为人来说，其虽然也通过其发展的会员人数来获取抽水，但其对所发展的会员的赌博情况、投注的赌资、抽水的比例等均没有控制力，其账号只能查看注册会员的人数，不能对所发展的会员及赌注有直接的控制。在网络赌博犯罪中，此类人员在共同犯罪中所起的作用相对小于赌博网站代理的作用，对其认定为从犯更为合适。因此，该类行为更符合《意见》第二条第一款第一项“为赌博网站投放广告、发展会员”的规定，应直接以开设赌场罪的帮助犯进行定罪处罚。

对购买或者租用赌博网站接受投注的情形，即上文的第五种情形，笔者认为将该种情形认定赌博网站代理值得商榷。根据《意见》第一条第一款第一项、第二项的规定，网站的建立者成立开设赌场罪有两种情形，一种是建立赌博网站并接受投注的；另一种是建立赌博网站并提供给他人组织赌博的。可见，网站的建立者并不总是自己组织赌博活动。实践中一些行为人通过租用、购买等方式取得赌博网站的使用权。对于购买或者租用赌博网站的行为人而言，其虽然没有自己建立赌博网站，但其通过购买或租用的行为，排除了他人与自己共享该网站，也即排除了他人对其所购买或租用的网站的控制权，对他人已建好的赌博网站而言，具有完全的控制性。赌博网站的建立具有相当的技术性，若苛求行为人必须自力建立赌博网站，将导致大量通过购买或租用已建好的赌博网站的行为人逃避法律的制裁。因此，对于购买或租用赌博网站组织赌博活动并接受投注的，其行为更符合《意见》第一条第一款第一项，而不应将其认定为代理型的开设赌场罪。

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