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广州番禺区贩卖毒品罪刑事律师；番禺区非法持有毒品罪刑事律师 

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　2012年9月初，被告人刘某等欲将假“毒品”贩卖给毕某，属于用所谓的“毒品”骗取钱财的行为，由于毕某识货，没有上当受骗，因此，该行为不构成犯罪。一审法院，认定此次行为各被告人构成贩卖毒品罪不符合法律的规定。

　　(一)此次欲交易的“毒品”非刑法上含义的毒品

　　根据《刑法》的规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

　　依据被告人罗建的供述充分表明，郑某华让联系的是参假的冰毒;郑某华在一审庭审时供述欲卖给毕某的“毒品”底料很多，假“冰毒”并非刑法所称的毒品。

　　刘某、郑某华、毕某的供述都一致表明所谓“毒品”质量不好。鉴于本案各被告人并非法律专业人士，对其所说的“毒品”质量不好，应当从欲交易实物的真实属性上理解，不能将假“毒品”当成刑法上的毒品来定性。

　　一审法院认定的此次贩卖犯罪行为，由于没有查获的犯罪物品，也就没有相应的鉴定依据，单以各被告人说想交易“毒品”，就以贩卖毒品罪认定不符合贩卖毒品罪的构成要件。

　　(二)一审法院将被告人毕某没有购买假“毒品”的行为定性为贩卖毒品罪没有法律依据

　　贩卖假毒品有两种情况，一是贩卖者不知道是假毒品，而当成真毒品来贩卖;二是明知是假毒品，为了牟利，仍然当成真毒品进行贩卖。对于这种情况，就要考虑贩卖者的主观心态及其行为的社会危害性。

　　1、行为人不知道是假毒品，将假毒品当成真毒品来卖，行为人主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了非法贩卖的行为。这种情况应定贩卖毒品罪(未遂)。

　　2、行为人故意用假毒品冒充真毒品进行贩卖，获取非法利益。行为人主观上是想骗取他人的钱财，客观上实施了以假充真的欺骗手段。整个交易貌似围绕“毒品”进行，事实上，出售一方只有骗取钱财的故意。假如购买方发现是假毒品，没有上当交易，其不构成犯罪;出售一方的诈骗行为没有实施完成，也不构成犯罪。

　　本案中，本案被告人刘某、罗建、郑柏华明知是假“毒品”，用假“毒品”冒充真“毒品”，目的是想骗取某的钱财，由于毕某的识货，刘某、罗建、郑柏华的诈骗行为没有得逞，因此，此事件不构成犯罪，一审法院认定此次行为属于贩卖毒品罪(未遂)属于定性错误。

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